时间: 2024-06-22 18:52:51 | 作者: 案例展示
时军莉,上海君莅律师事务所主任，由法官转行律师业。上海市女律师联谊会第七届副秘书长、第八届理事，普陀区女律联会长。上海市委市政府、普陀区政府信访接待律师，上海市巾帼律师志愿团成员，市律协公司法业务研究委员会委员，上海市第四届优秀女律师。
原告是一家承揽膜结构工程的施工公司，2003年12月和2004年6月，与第二被告分别签订了两份销售合同，从第二被告处先后购买了两批膜材（1202/8106S膜材和1002/1709膜材）。第一被告法国某公司（以下简称法国公司）在签订两份销售合同前，派人对原告公司做了资质认定和当地考验查证，认为无问题后向原告出具了合同项下膜材的《原产地证明》《建筑织物12年保证》和《技术参数标准》。第二被告系法国公司的国内销售商，两者是销售者与生产者关系。
原告依合同向第二被告付清货款后，于2004年1月、7月将两批膜材用于南昌和温州两处膜结构工程上。令人难以置信的是，第一批膜材在南昌工程完工当月就发生破裂现象，跟着时间推移，破裂持续不断的增加。第二批膜材于温州工程完工后不久，亦发生质量上的问题。两批膜材在原告两处工程完工一年内先后全部损坏，原告被迫另行购买德国同种类型的产品更换。嗣后，原告将两个批号的剩余膜材送至国家权威检验测试机构A纺织品质检站进行质量检验，检测结果与第一被告法国公司向原告出具的《技术参数标准》不符（未达标）。原告遂以违约之诉诉至法院，请求解除两份销售合同、退还膜材款并赔偿相应的损失，理由是被告生产、销售的膜材存在严重质量上的问题，被告至今未向原告提供销售合同约定的膜材进口及产品合格的相关单证，故被告未向原告提供销售合同约定的进口合格膜材，明显存在合同欺诈行为，导致销售合同目的不能够实现，构成根本违约。
诉讼中因被告方对A纺织品质检站的检测鉴别判定的结果提出异议，法院遂委托了某地方性的监测机构B公司做鉴定检测。B公司检验测试结论为：讼争膜材在抗拉强度方面未达到法国公司企业品质衡量准则，在抗撕裂强度方面则高于质量标准。
一审法院拒绝采纳A纺织品质检站的检测结果，而坚持采纳B公司的检测结果，并依据B公司的检测结果推定：鉴于两项参数系判定膜材质量的两个方面，必须结合考虑，现仅抗拉强度未达到企业标准，而且差距的数值与抗撕裂强度高于标准的数值相比，明显小于后者。一审法院还认为，法国公司提交的该公司别的客户对其膜材质量的反馈意见表明该公司的产品是合格品，虽然该膜材与讼争膜材非同一批次生产，但同样系法国公司生产，质量参数不应有很大差异，该反馈意见具有证明力。同时，膜材破裂现象的发生除膜材的抗拉强度和抗撕裂强度因素，还应当考虑安装、环境等因素。本案膜材破裂现象不必然系膜材抗拉强度未达到品质衡量准则所导致。考虑原、被告举证情况，原审法院认为难以认定讼争膜材质量不合格，原告公司要求被告赔偿相应的损失的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。其中，原审法院对法国公司在庭审中提交的一份《建筑织物12年保证》未予质证，甚至未作为证据入卷。
1、一审法院采信B公司的检测报告，而未采纳A纺织品质检站出具的检验报告，对证据的认定有失偏颇。A纺织品质检站是经中国国家认证认可监督管理委员会和市质量技术监督局认证和审查认可的授权机构，是中国实验室国家认可委员会认可的实验室，其资质等级和权威性高于B公司。A纺织品质检站与B公司仅存在测试方法的不同，不会导致两次检测结果大相径庭。一审判决在此关键证据上的认定存在重大偏差。A纺织品质检站与B公司的检测结果存在巨大差异，只能说明第一被告法国某公司的产品存在重大缺陷，或曰其质量严重不稳定。
2、一审法院的推理存在重大错误，将膜材的抗撕裂强度和抗拉强度混为一谈，以此来否认原告所强调的讼争膜材在抗拉强度方面未达到法国公司的企业标准这一客观事实。此推理的错误，首先在于其虚拟了一个大前提，即抗拉强度数值无关紧要。而涉案两处工程膜材出现的主体问题恰恰在于膜材纬向发生的拉伸性断裂。一审判决关于法国某公司提交的别的客户对膜材质量的反馈意见具有一定证明效力的认定，其归纳并不周延。一审判决认为膜材破裂的发生除膜材的抗拉强度和抗撕裂强度外，还应考虑安装、环境等因素，但被告在一审并未提出此等抗辩，也未就工程存在安装不妥、环境不利进行举证。
3、一审判决对法国公司提供的膜材存在的质量缺陷导致了原告两处工程出现一些明显的异常问题未作任何考虑、从而未判令被告承担相应的责任是错误的。本案正是因为法国公司的产品存在缺陷，该缺陷与原告损失间存在因果关系，应属产品质量不合格而导致的损害赔偿纠纷。
二审法院主审法官充分注意到了我的代理意见，庭后通过原审法官多次做双方当事人的工作，试图调解结案。由于一方当事人在国外，因调解需要，二审法院特意申请延长了审限。但令人匪夷所思的是，法国公司在事实和证据面前依然态度强硬，拒绝接受调解。二审法院最后作出了维持原判的终审判决。所幸的是，二审判决认为法国公司出具的《建筑织物12年保证》是其对产品的承诺，与本案的销售合同属于不同的法律关系，故对该份保证不进行审理，原告可依据《建筑织物12年保证》另行向法国公司主张权利。为原告另辟维权之路开启了一扇门！
此案二审败诉后，原告公司仍不服，又向上一级法院提起再审申请，结果又被驳回。
目前，我又接受原告公司委托，依据二审判决为其“开启的那扇门”代理其再次向法院提起了诉讼，此案现已立案，正在审理中。
从程序上说，原告诉前委托鉴定机构的检验判定的结论不被法院认可，法院只认可自行委托的司法鉴定机构的检验判定的结论，无可非议。但法院在委托鉴定机构时“就低不就高”那就另当别论了。本案中，原告自行在诉前委托的鉴定机构无论在资质等级和权威性上都优于法院委托的司法鉴定机构。特别是当两家鉴定机构的检验判定的结论存在重大差异，而此结论又是原告诉请能否获得法院支持的关键证据时，法院轻易地只认可其委托的鉴定机构的检验判定的结论，是否过于轻率？这难道是程序公正的应有之义？本案的鉴定还涉及品质衡量准则问题，无论是原告自行委托鉴别判定时，还是一审法院委托鉴定机构进行司法鉴别判定时，诉争膜材料国内尚无生产，全部依赖进口，国内的鉴定机构能否依据国际标准做科学客观的鉴定，是存有疑问的。因此，在两家鉴定机构的检测报告存在重大不一致的情况下，一审法院只采信一家而不采信另一家，更加理由不充分，令人难以信服。加之一审法院对检验判定的结论以及结合其他证据不合逻辑甚至违背常识的推理，导致我方败诉，确实难以接受。
2、原审法院对检验判定的结论的推理的确令人费解，却历经一审、二审和再审没办法得到纠正，原因何在？令人困惑不解，但个中原因，“众所周知”，每位诉讼律师同仁都应当理解。这种二审形同虚设的司法现状实在应引起司法机关的注意和深思！
此案现依据二审判决的指引另行提起诉讼，但有几个问题难以解决，使得救济途径似有若无。立案时已与法院多次探讨，颇费周折，后虽勉强立案，但对下一步的开庭审理留下了难解之题。
其一，原案提起的是违约之诉，二审、再审败诉后，现另行提起侵权之诉，依据《合同法》第122条有关违约之诉与侵权之诉责任竞合的规定，我方只能选择其一，已经提起了违约之诉，败诉后再提起侵权之诉，会被法院驳回起诉吗？《合同法》第122条有关违约之诉与侵权之诉责任竞合的规定如何适用，笔者的理解是，该条规定是说当事人不能同时选择违约之诉与侵权之诉，只能选择其中之一。当选择了违约之诉败诉后，依据其他证据如本案中《建筑织物12年保证》，再选择侵权之诉，应当是允许的。如果不允许，那么二审法院判决中“另行主张权利”，指的是何种权利，如何主张呢？话说回来，如果诉讼权利都无法主张，当事人还能主张什么权利呢？
其二，本案在原告另行起诉时还涉及一个审级问题。本案在一审时，依规定，涉外案件一审由中院管辖，因此，本案按照一审中院、二审高院、再审最高院走下来。然而，当原告依据二审判决书另行起诉时，级别管辖出了新规定，本案改由基层法院管辖。这样问题就来了，本案原审的最低级别是中院，最高级别是最高院，现另行起诉的受案法院是基层法院，那么基层法院能够公正审理甚至做出新的判决否定上级法院的原审判决吗？●
